Die freie Kündigung des Werkvertrages gemäß § 648 BGB
Dogmatische Einordnung, rechtspolitische Würdigung und praktische Anwendungsprobleme der Norm
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Table Of Contents
- Cover
- Titel
- Copyright
- Autorenangaben
- Über das Buch
- Zitierfähigkeit des eBooks
- Vorwort
- Inhaltsverzeichnis
- Einleitung
- A. Einführung in die Thematik
- B. Zielsetzung der Arbeit und Gang der Untersuchung
- Erster Teil: Dogmatische Grundlagen des freien Kündigungsrechts nach § 648 BGB
- A. Terminologie und Motive des Gesetzgebers
- I. Bezeichnung als „Kündigung“
- II. Motive des historischen Gesetzgebers
- B. Verhältnis des § 648 BGB zum Gesamtgefüge des BGB
- I. Systematische und dogmatische Einordnung des Kündigungsrechts aus § 648 S. 1 BGB
- 1. Freies Kündigungsrecht als strenge Konsequenz des Annahmeverzugs?
- 2. Freies Kündigungsrecht als Wiederherstellung eines schuldrechtlichen Grundsatzes der fehlenden Annahmepflicht?
- 3. Freies Kündigungsrecht als Ausnahme von allgemein bestehender Annahmepflicht?
- 4. Stellungnahme: Freies Kündigungsrecht als gesetzgeberische Wertentscheidung
- a. Freies Kündigungsrecht keine strenge Konsequenz des Annahmeverzugs
- b. Freies Kündigungsrecht nicht aus systematischen/dogmatischen Gründen erforderlich
- II. Systematische und dogmatische Einordnung des Anspruchs aus § 648 S. 2 BGB
- 1. Unterschiedliche Einordnung in der Literatur und Rechtsprechung
- 2. Konsequenzen der dogmatischen Einordnung
- 3. Stellungnahme
- a. Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB für erbrachten Teil der Leistung
- b. Vergütungsanspruch aus § 648 S. 2 BGB für nicht erbrachten Teil der Leistung
- aa. Eigene Anspruchsgrundlage
- bb. Vergütungsanspruch mit Entschädigungscharakter
- c. Schadensersatzrechtlicher Charakter des Anspruchs
- aa. Vorteilsausgleichung
- bb. Schadensminderungsobliegenheit
- III. Vereinbarkeit des freien Kündigungsrechts mit dem Grundsatz der Vertragstreue
- 1. Grundsatz der Vertragstreue
- a. Die drei Elemente der Vertragstreue
- aa. Vertragsbindung
- bb. Naturalerfüllungsgrundsatz
- cc. Leistungstreue
- dd. Zweiseitige Dimension der Vertragstreue
- b. Praktische Bedeutung der Vertragstreue
- 2. Verhältnis des freien Kündigungsrechts zur Vertragstreue
- a. Allgemeine Wirkung der freien Kündigung auf die Vertragstreue
- b. Spezifische Wirkung der freien Kündigung auf die Vertragstreue
- aa. Vertragsbindung
- bb. Naturalerfüllungsgrundsatz
- (1) Gegenleistungsinteresse des Bestellers wird gewahrt
- (2) Weitere Leistungserbringungsinteressen im Kündigungsfall nicht geschützt
- (3) Naturalerfüllungspflicht des Bestellers bleibt bestehen
- cc. Leistungstreue
- 3. Zusammenfassung
- IV. Eigenständiger Regelungsgehalt des § 648 BGB
- 1. Generelles Recht, sich von vertraglichen Pflichten „freizukaufen“?
- 2. Verhältnis des freien Kündigungsrechts zur Unmöglichkeit
- a. Literaturansicht: Auch ohne freies Kündigungsrecht deckungsgleicher Anspruch aus § 326 Abs. 2 BGB
- b. Unmöglichkeit lässt sich nicht stets vom Besteller herbeiführen
- aa. Unmöglichkeit der Leistung
- bb. Unmöglichkeit der Leistung durch unterlassene Mitwirkung des Gläubigers?
- cc. Unmöglichkeit der Leistung durch schlichte Nichtannahme?
- c. Ergebnis: Unmöglichkeitsrecht macht § 648 BGB nicht entbehrlich
- 3. Freies Kündigungsrecht und Schadensersatz wegen Erfüllungsverweigerung
- a. Literaturansicht: Auch ohne Kündigungsrecht deckungsgleicher Schadensersatzanspruch
- b. Rechtsprechung erkennt Anspruch des Unternehmers auch ohne freie Kündigung des Bestellers an
- aa. BGHZ 50, 175 = NJW 1968, 1873
- bb. BGH, NJW 1990, 3008
- cc. BGH, NJW 2005, 1650
- c. Stellungnahme
- aa. Urteile betreffen abweichende Sachverhalte
- bb. Urteile bezwecken Schutz des Unternehmers
- cc. Schadensersatzanspruch bietet keine rechtssichere Lösung
- dd. Freies Kündigungsrecht erweitert die Möglichkeiten des Bestellers
- (1) Grundsatz: Vertragsdurchführungsrecht aus dem Vertrag selbst
- (2) Kein allgemeines Rechtsprinzip, das weitere Leistungserbringung verbietet
- (3) Mitwirkendes Verschulden des Unternehmers durch weitere Vertragsausführung?
- (a) Entscheidungen des RG sowie des BGH zu Deckungsgeschäften
- (b) Kritik an Rechtsprechung des BGH und Stellungnahme
- ee. Freies Kündigungsrecht legalisiert Loslösung des Bestellers vom Vertrag
- ff. Zwischenergebnis
- 4. Zusammenfassung
- C. Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung als wesentlicher Normzweck
- I. Begriffsbestimmungen
- 1. Definition des Prinzips der Vor- und Nachteilswahrung
- 2. Definition des Vorteils
- II. Prinzip der Vorteilswahrung
- III. Prinzip der Nachteilswahrung
- 1. Ganz überwiegende Akzeptanz des Prinzips
- 2. Teilweise Bedenken gegen das Prinzip
- 3. Stellungnahme
- a. Wortlaut des § 648 S. 2 BGB gibt keinen Aufschluss
- b. Entstehungsgeschichte/Motive des Gesetzgebers
- c. Vorteile für Unternehmer nicht als Kompensation für freies Kündigungsrecht
- d. Vorteile für den Unternehmer gleichwohl im Einklang mit dem Zweck der Norm
- aa. Äquivalenzverhältnis des gesamten Vertrages maßgeblich?
- bb. Äquivalenzverhältnis nur im Hinblick auf den gekündigten Vertragsteil maßgeblich?
- cc. Kritik: Nur Anrechnung auf die gesamte Vergütung trägt dem Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung Rechnung
- dd. Modifizierte Rechtsprechung im Fall von Verlustgeschäften?
- (1) BGH lässt Vortrag zu erbrachten Leistungen genügen
- (2) Gesamtbetrachtung aller Leistungspositionen, um kalkulatorische Verschiebungen zulasten des Bestellers zu verhindern
- (3) Verlustgeschäft schließt Anspruch aus § 648 S. 2 BGB nicht per se aus
- (4) Zwischenergebnis: Rechtsprechung beschränkt Anrechnung auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen
- ee. Rechtsprechungspraxis ist dogmatisch und wertungsmäßig vorzugswürdig
- (1) Dogmatische Gründe sprechen gegen eine Anrechnung
- (2) Interessenserwägungen sprechen gegen eine Anrechnung
- (3) Zwischenergebnis
- e. Präzisierung der Definition des Prinzips der Vor- und Nachteilswahrung
- aa. Bisherige Definitionen sind zu weit
- bb. Vorschlag einer neuen Definition
- cc. Änderung des Wortlauts von § 648 S. 2 BGB?
- 4. Zusammenfassung
- IV. Faktische Vor- und Nachteile infolge der Kündigung
- 1. Besserstellung
- a. Überblick
- b. Auch bei Verlustkalkulation kein Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer
- c. Sofortige Fälligkeit und Abzinsung
- d. Materialien und Bauteile
- 2. Schlechterstellung
- a. Überblick
- b. Allgemeine Lösungsmöglichkeiten
- aa. Keine Ersatzfähigkeit mangels materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlage
- bb. Schlichte Erhöhung des Vergütungsanspruchs
- cc. Minderung der anzurechnenden Ersparnis
- dd. Ergänzende Vertragsauslegung oder Störung der Geschäftsgrundlage
- (1) Ergänzende Vertragsauslegung
- (2) Störung der Geschäftsgrundlage
- ee. Teleologische Extension und Erweiterung des § 648 BGB
- (1) Teleologische Extension
- (2) Erweiterung des § 648 S. 2 BGB
- c. Differenzierung nach einzelnen Nachteilen
- aa. Transport-, Lagerungs- und Rückführungskosten
- bb. Abrechnungskosten/Mehrkosten für Aufmaß
- cc. Rechtsverfolgungskosten
- dd. Akquisitionskosten
- V. Zusammenfassung
- Zweiter Teil: Rechtspolitische Bewertung des freien Kündigungsrechts
- A. Freies Kündigungsrecht bei Werkverträgen zweckmäßig?
- I. Motive für Schaffung des freien Kündigungsrechts
- II. Diskussion über Streichung des freien Kündigungsrechts
- III. Freies Kündigungsrecht ist interessengerecht
- IV. Freies Kündigungsrecht ist ökonomisch effizient
- B. Diskussion über Anwendung des freien Kündigungsrechts auf andere Vertragstypen
- I. Einseitiges anlassloses Loslösungsrecht bei einzelnen Vertragstypen?
- 1. Dienstvertrag
- a. Kündigungsrecht von Vertrauensdienstverträgen gemäß § 627 BGB
- b. Ausweitung auf sämtliche Dienstverträge?
- 2. Pauschalreisevertrag
- 3. Kaufvertrag
- a. Interessenlage teilweise vergleichbar
- b. Interessenlage in entscheidenden Aspekten unterschiedlich
- c. Gesetzgeber hat Ablehnung eines freien Kündigungsrechts für Kaufverträge jüngst bestätigt
- 4. Werklieferungsvertrag
- 5. Darlehensvertrag
- a. Außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 2 BGB
- b. Freies Kündigungsrecht des Darlehensnehmers auch ohne berechtigtes Interesse?
- aa. De lege lata kein freies Kündigungsrecht vom Darlehensvertrag
- bb. Interessenserwägungen für ein freies Kündigungsrecht
- cc. Interessenserwägungen gegen ein freies Kündigungsrecht
- dd. Entscheidung des Gesetzgebers verdient Zustimmung
- 6. Mietvertrag/Pachtvertrag
- II. Zusammenfassung: Ausdehnung des freien Loslösungsrechts ist nicht angezeigt
- Dritter Teil: Konkrete Anwendungsprobleme
- A. Materiell-rechtliche Anwendungsprobleme
- I. Veränderungen des Leistungsumfangs und Begriff der vereinbarten Vergütung
- 1. Mehr- und Mindermengen
- 2. Nachträge bei Bauverträgen
- a. Enges Verständnis vom Begriff der vereinbarten Vergütung
- b. Formales Verständnis vom Begriff der vereinbarten Vergütung
- c. Weites Verständnis vom Begriff der vereinbarten Vergütung
- d. Stellungnahme
- aa. Wortlaut
- bb. Telos
- (1) Änderungen zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges
- (2) Änderungen des vereinbarten Werkerfolges
- e. Zusammenfassung
- II. Anderweitiger Erwerb
- 1. Problemstellung
- 2. Inhaltliche Kriterien für die Anrechnung anderweitigen Erwerbs
- a. Kriterien für die Anrechnung nach der Rechtsprechung und überwiegenden Auffassung in der Literatur
- b. Abweichender Lösungsansatz in der Literatur
- c. Stellungnahme
- aa. Vergleich zu anderen Normen
- bb. Abkehr von der „Alles-oder-Nichts-Regelung“?
- cc. Abkehr von der „Gewinnfixierung“?
- 3. Zeitliche Grenzen der Berücksichtigung von Ersatzaufträgen
- a. Problemstellung
- b. Nachforderung/Rückforderung prinzipiell bis Eintritt der Verjährung möglich
- c. Ausschluss der Nachforderung/ Schlusszahlungseinrede des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
- d. Genereller Ausschluss von Nachforderungen infolge der Kündigung?
- aa. § 648 S. 2 BGB sieht keine endgültige Abrechnung vor
- bb. Ausnahme von der Schlusszahlungseinrede
- 4. Zusammenfassung
- B. Prozessuale Anwendungsprobleme
- I. Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast bei § 648 S. 2 BGB
- 1. Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung
- a. Grundsätze
- aa. Konkrete Anforderungen an die Darlegung nach der Rechtsprechung
- bb. Einheitspreisvertrag
- cc. Pauschalpreisvertrag
- (1) Grundsatz
- (2) Sonderfälle
- 2. Rezeption der Rechtsprechung in der Literatur
- a. Allgemeine Kritik
- b. Gegenmodell
- c. Detailkritik
- 3. Stellungnahme
- II. Die Vorschrift des § 648 S. 3 BGB
- 1. Gesetzesbegründung
- 2. Rechtsprechung
- 3. Kritik
- a. Kritik an der Norm
- b. Kritik an der Rechtsprechung
- 4. Einordnung: § 648 S. 3 BGB als gesetzgeberische Reaktion auf Rechtsprechung
- III. Lösungsansätze zur Darlegungs- und Beweislast
- 1. Beweislastumkehr bei Aufmaßvereitelung
- 2. Beibehaltung der Abrechnungsweise bei Pauschalpreisverträgen?
- 3. Abkehr von starrer Pauschale des § 648 S. 3 BGB?
- 4. Vertragliche Pauschalierungsklauseln
- IV. Schätzung der Vergütung gemäß § 287 ZPO
- 1. Grundlagen des § 287 ZPO
- 2. Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf den Vergütungsanspruch infolge der Kündigung durch die Rechtsprechung
- 3. Schätzung der Vergütung nach § 287 Abs. 2 ZPO als Allheilmittel?
- a. Unternehmer bleibt darlegungsbelastet
- b. Einzelfallbezogene Kriterien für die Reichweite der Schätzung
- aa. Umfang des Vertrages und Üblichkeit einer Kalkulation
- bb. Verantwortlichkeit der Parteien für die tatsächlichen Aufklärungsschwierigkeiten
- c. Allgemeines Prognoserisiko im Zweifel zu Lasten des Bestellers
- V. Zusammenfassung zur Darlegung des Vergütungsanspruchs
- Zusammenfassung der wesentlichen Forschungsergebnisse und Ausblick
- Literaturverzeichnis
Einleitung
A. Einführung in die Thematik
Die Vorschrift des § 648 S. 1 BGB1 eröffnet dem Besteller des Werkvertrages die Möglichkeit, den Vertrag jederzeit grundlos zu kündigen (sogenannte „freie“ Kündigung).2 Dasselbe regelt § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B für Bauverträge, auf welche die VOB/B Anwendung findet. Diese einseitige Kündigungsmöglichkeit wirft die Frage auf, welche Bedeutung und Reichweite dem Grundsatz der Vertragstreue im Werkvertragsrecht zukommt. Auf den ersten Blick scheint der Besteller durch den Vertragsabschluss nur eingeschränkt gebunden zu sein. Jeder Werkvertrag ist mit dem Risiko behaftet, vor der Herstellung des Werkes einseitig vom Besteller gekündigt zu werden. Entschließt sich der Besteller dazu, den Vertrag grundlos zu kündigen, bleibt er indes gemäß § 648 S. 2 BGB verpflichtet, dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung zahlen. Der Unternehmer muss sich auf die vereinbarte Vergütung seine infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen sowie den infolge der Kündigung erzielten oder böswillig unterlassenen Erwerb durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft anrechnen lassen.3 Der Besteller kann den Werkvertrag folglich grundlos, jedoch in aller Regel nicht kostenlos kündigen.
Praktische Bedeutung erlangt § 648 BGB ganz überwiegend im Bereich des Bauvertragsrechts.4 Dass der Besteller den Vertrag kündigt, weil er das Interesse an der Erstellung des Werkes verloren hat, kommt vor, dürfte jedoch nicht den Hauptanwendungsfall des § 648 BGB darstellen. Vielmehr kündigt der Besteller den Werkvertrag häufig dann, wenn es zu Konflikten zwischen den Parteien kommt. Möchte der Besteller infolgedessen nicht weiter mit dem Unternehmer zusammenarbeiten, so beruft er sich bei der Kündigung in aller Regel auf einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages. Fehlt es jedoch an einem wichtigen Grund zur Kündigung, so ist die Kündigung des Bestellers in der Regel nicht unwirksam, sondern vielmehr als freie Kündigung zu verstehen.5 Auch bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung des Werkvertrages kommen meist die Rechtsfolgen des § 648 S. 2 BGB zur Anwendung.6
Obwohl die freie Kündigung gemäß § 648 BGB bereits seit der Einführung des BGB im Jahr 1900 in diesem geregelt und Gegenstand zahlreicher Urteile und Veröffentlichungen ist, gibt es bei der Anwendung der Norm noch immer viele offene Fragen. Jüngst wurde die freie Kündigung des Werkvertrages daher auch zutreffend als „Dauerbrenner in der gerichtlichen Praxis“7 bezeichnet. Häufig streiten die Parteien zunächst darüber, ob die Kündigung des Vertrages durch den Besteller aus wichtigem Grund gemäß § 648a BGB erfolgt ist oder ob es sich vielmehr um eine freie Kündigung gemäß § 648 BGB handelt. Diese Bewertung ist nicht nur entscheidend für etwaige Schadensersatzansprüche des Bestellers infolge der Kündigung,8 sondern auch dafür, ob dem Unternehmer ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für den nicht erbrachten Teil der Leistung gemäß § 648 S. 2 BGB zusteht. Unter welchen Voraussetzungen ein wichtiger Grund zur Kündigung gemäß § 648a BGB vorliegt, soll in dieser Arbeit nicht behandelt werden. Vielmehr erfolgt eine originäre Betrachtung des § 648 BGB, wobei sich bei der Abrechnung infolge der Kündigung teilweise auch Parallelen zur Abrechnung von Verträgen ergeben, die aus wichtigem Grund gekündigt wurden. Praktische Probleme ergeben sich vor allem bei der Abgrenzung des erbrachten vom nicht erbrachten Teil der Leistung sowie bei der Bewertung des erbrachten Teils der Leistung. Die hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an die Berechnung des Vergütungsanspruchs wirken sich auch prozessual aus und führen dazu, dass der Unternehmer oft Schwierigkeiten hat, seinen Vergütungsanspruch aus § 648 S. 2 BGB im Gerichtsverfahren darzulegen und zu beweisen.
B. Zielsetzung der Arbeit und Gang der Untersuchung
Das primäre Ziel der Arbeit ist eine grundlegende dogmatische Untersuchung des § 648 BGB und eine Einordnung der Norm in das Gesamtgefüge des BGB, wobei ein besonderer Fokus auf der Untersuchung der Reichweite der Vertragstreue im Werkvertragsrecht liegt. Darüber hinaus erfolgt eine rechtspolitische Bewertung des freien Kündigungsrechts, verbunden mit der Frage, ob anlasslose Loslösungsrechte nach dem Vorbild des § 648 BGB auch für andere Vertragstypen etabliert werden sollten. Ein weiteres Ziel der Arbeit liegt darin, Lösungsvorschläge für praktische Anwendungsprobleme bei der Ermittlung und Durchsetzung des Vergütungsanspruchs gemäß § 648 S. 2 BGB zu entwickeln, die vor allem aus der Grundstruktur der Norm resultieren.
Die Arbeit gliedert sich demnach in drei Teile. Im ersten Teil werden die dogmatischen Grundlagen des § 648 BGB und dessen Stellung im Gesamtgefüge des BGB untersucht. Im zweiten Teil erfolgt eine rechtspolitische Bewertung des freien Kündigungsrechts. Der dritte Teil widmet sich praktischen Anwendungsproblemen der Norm.
Im Einzelnen:
Die dogmatischen und systematischen Grundlagen des freien Kündigungsrechts, vor allem dessen Verhältnis zum Gesamtgefüge des BGB, sind noch nicht grundlegend geklärt. Ein Schwerpunkt der Arbeit besteht darin, eine umfassende dogmatische und systematische Einordnung des freien Kündigungsrechts vorzunehmen. Hierzu erfolgt zunächst eine kurze Begriffsbestimmung sowie eine Darstellung der Motive des historischen Gesetzgebers für die Schaffung des freien Kündigungsrechts (hierzu unter Teil 1, Abschnitt A). Die freie Kündigung des Werkvertrages gemäß § 648 S. 1 BGB weist Charakteristika auf, die nicht denen einer typischen Kündigung entsprechen. Daher wird diskutiert, ob die Bezeichnung als Kündigung zutreffend und sachgerecht ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte des freien Kündigungsrechts lohnt sich schon deshalb, weil dessen Einfügung in das BGB keinesfalls unumstritten war, sondern zuvor vielmehr kontrovers diskutiert wurde.9
Anschließend wird untersucht, ob das Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag – wie teilweise vertreten wird – bereits aus allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen folgt10 oder ob § 648 S. 1 BGB vielmehr eine primär auf Interessenserwägungen beruhende Sonderregelung darstellt. Damit verknüpft ist die Frage, ob das freie Kündigungsrecht des § 648 S. 1 BGB eine „Besonderheit des Werkvertragsrechts“11oder bloß die explizite Normierung eines schuldrechtlichen Grundprinzips darstellt. Teilaspekte der dogmatischen Einordnung des freien Kündigungsrechts wurden bereits in der Rechtswissenschaft beleuchtet.12 Eine umfassende dogmatische Einordnung des freien Kündigungsrechts ist bisher jedoch noch nicht erfolgt und soll Gegenstand dieser Arbeit sein. Von besonderem Interesse ist dabei das Verhältnis des § 648 BGB zum Grundsatz der Vertragstreue. Anknüpfend an die grundlegenden Ausführungen zur Vertragstreue von Weller13 wird untersucht, ob und inwieweit es mit dem Grundsatz der Vertragstreue vereinbar ist, dass der Besteller sich durch die Kündigung „aus dem Vertrag herauskaufen“14 kann. All diesen Fragen zur Einordnung des freien Kündigungsrechts in das Gesamtgefüge des BGB wird in Teil 1, Abschnitt B dieser Arbeit nachgegangen.
Ein weiterer Fokus der Arbeit liegt auf dem Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung als dem „leitenden materiell-rechtlichen Grundgedanken des Abrechnungsrechts nach der Kündigung“15. So wird unter Bezugnahme auf die Motive nahezu einhellig davon ausgegangen, dass der Unternehmer durch die Kündigung des Vertrages wirtschaftlich so gestellt werden solle wie er bei vollständiger Vertragsdurchführung stünde.16 Der Unternehmer solle durch die Kündigung keine Nachteile erleiden, jedoch auch keine Vorteile davontragen. Bei der aktuell praktizierten Anwendung der Norm in Rechtsprechung und Literatur zeigt sich jedoch eine ganze Reihe von Vor- und Nachteilen für den Unternehmer. Er profitiert etwa bei einem defizitär kalkulierten Vertrag dadurch, dass er infolge der Kündigung keinen oder einen nur geringeren Verlust realisiert als bei vollständiger Vertragsdurchführung. Außerdem kann sich die sofortige Fälligkeit des Vergütungsanspruchs infolge der Kündigung vorteilhaft für ihn auswirken. Nachteile des Unternehmers infolge der Kündigung können daraus resultieren, dass er besondere Aufwendungen, z.B. für die Erstellung der Abrechnung oder Kalkulation des Vertrages tätigen muss. Anhand dieser und weiterer Beispiele wird aufgezeigt, dass es zu Widersprüchen zwischen dem Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung und der konkreten Anwendung der Norm kommt. Diese Widersprüche möchte die Arbeit auflösen. Hierzu wird zunächst untersucht, welche Bedeutung dem Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung bei der Anwendung der Norm zukommt. Anschließend werden die gängigen Definitionen des Prinzips der Vor- und Nachteilswahrung in Frage gestellt und durch eine eigene Definition ersetzt. Danach werden Lösungsvorschläge entwickelt, wie sich die teilweise auftretenden ungerechtfertigten Vor- und Nachteile infolge der Kündigung vermeiden lassen (hierzu unter Teil 1, Abschnitt C).
Ausgehend von den im ersten Teil der Arbeit untersuchten dogmatischen Grundlagen erfolgt im zweiten Teil eine rechtspolitische Bewertung des freien Kündigungsrechts aus § 648 BGB. Zunächst wird untersucht, ob das freie Kündigungsrecht vom Werkvertrag interessengerecht ist. Dabei werden die unterschiedlichen Interessen der Vertragsparteien im Hinblick auf den individuellen Vertrag berücksichtigt, insbesondere auch, ob die Vergütungsfolge des § 648 S. 2 BGB die Interessen des Unternehmers hinreichend wahrt. Zudem wird auch in den Blick genommen, ob das gesamtgesellschaftliche Interesse am Bestand und der Durchführung von geschlossen Verträgen gegen das freie Kündigungsrecht des Bestellers spricht (hierzu unter Teil 2, Abschnitt A). Im Anschluss an die Bewertung des Kündigungsrechts aus § 648 S. 1 BGB erfolgt eine Würdigung, ob ein anlassloses Loslösungsrecht vom Vertrag aus Interessenserwägungen auf andere Vertragstypen ausgeweitet werden sollte. Vereinzelt wird in der Literatur für eine solche Ausweitung des freien Kündigungsrechts, etwa auf Kauf- und Dienstverträge, plädiert.17 Zur Bewertung dieser Frage werden unterschiedliche Vertragstypen untersucht und die für diese teilweise bereits bestehenden Loslösungsrechte, etwa beim Dienst- oder Reisevertrag, mit der Regelung und Reichweite des § 648 BGB verglichen. Sodann wird untersucht, ob die Interessenlage der jeweiligen Vertragsparteien es rechtfertigt oder gar gebietet, eine freie Loslösung vom Vertrag auch bei anderen Vertragstypen zu ermöglichen (hierzu unter Teil 2, Abschnitt B).
Der dritte Teil dieser Arbeit baut ebenfalls auf den Grundlagen des § 648 BGB im ersten Teil der Arbeit auf und widmet sich ausgewählten Anwendungs- und Auslegungsproblemen im Zusammenhang mit § 648 BGB. In materiell-rechtlicher Hinsicht wirft vor allem die Ermittlung des Vergütungsanspruchs gemäß § 648 S. 2 BGB Fragen auf (hierzu unter Teil 3, Abschnitt A).18 Dabei stellt sich etwa die Frage, wie sich Änderungen des Leistungsumfangs auf den Vergütungsanspruch des Unternehmers auswirken. Praktisch besonders bedeutsam ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vergütung für Nachträge, die infolge der Kündigung nicht mehr ausgeführt wurden, bei der Berechnung des Anspruchs gemäß § 648 S. 2 BGB zu berücksichtigen ist. Vor allem umfangreiche Bauprojekte kommen nur selten ohne Nachträge aus, die das Auftragsvolumen und damit auch den Vergütungsanspruch des Unternehmers regelmäßig deutlich erhöhen. Nochmals an Bedeutung gewonnen hat diese Thematik mit der Einführung des BGB-Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 und dem seither geregelten Anordnungsrecht des Bestellers aus § 650b BGB. Die Vergütung für einen nicht mehr zur Ausführung gelangten Nachtrag ist unzweifelhaft dann zu berücksichtigen, wenn die Parteien sich vor der Kündigung über den Nachtrag sowie die darauf bezogene Vergütung geeinigt hatten. Kontrovers beurteilt wird hingegen, ob die Vergütung für einen Nachtrag auch dann bei der Berechnung des Anspruchs gemäß § 648 S. 2 BGB zu berücksichtigen ist, wenn der Nachtrag vor der Kündigung entweder überhaupt nicht vereinbart oder beauftragt wurde oder die Parteien sich nicht über die Höhe der Nachtragsvergütung geeinigt haben.19 Die Arbeit knüpft an den aktuellen Diskussionsstand an und entwickelt Abgrenzungskriterien, unter welchen Voraussetzungen nicht ausgeführte Nachträge sich vergütungserhöhend auf den Anspruch aus § 648 S. 2 BGB auswirken.
Des Weiteren soll eine grundlegende Untersuchung der Anrechnungsposition des anderweitigen Erwerbs erfolgen. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des § 648 BGB den einzelnen Handwerker vor Augen, weshalb das Gesetz auch von der „anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft“ spricht.20 Die heutige wirtschaftliche Realität weicht vor allem bei Bauverträgen jedoch in aller Regel vom Bild des historischen Gesetzgebers ab, da vor allem große Unternehmen oftmals eine flexible Personalstärke aufweisen und – je nach Bedarf und Auftragslage – zusätzliche Arbeitskräfte anstellen können.21 Die Anknüpfung des Gesetzestextes an die Arbeitskraft ist daher schon begrifflich nicht mehr zeitgemäß. Auch deshalb stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anrechnung anderweitigen Erwerbs erfolgt. Zweifelhaft ist die aktuelle Handhabung in der Rechtsprechung und Literatur, die aus einem Ersatzauftrag erzielte Vergütung entweder ganz oder gar nicht auf den Vergütungsanspruch aus § 648 S. 2 BGB anzurechnen. Weiterhin stellt sich die Frage, (bis) zu welchem Zeitpunkt bestimmt wird, ob ein Ersatzauftrag als anderweitiger Erwerb anrechnungspflichtig ist.
Den Abschluss der Arbeit bildet eine Untersuchung der prozessualen Anwendungsprobleme des § 648 S. 2 BGB (hierzu unter Teil 3, Abschnitt B). Um sicherzustellen, dass der Unternehmer infolge der Kündigung keine ungerechtfertigten Vorteile erzielt, obliegt diesem nach der Rechtsprechung eine weitgehende Darlegungslast, die ihn in der Praxis vor große Herausforderungen stellt. Besondere Schwierigkeiten für den Unternehmer ergeben sich bei der Darlegung des Vergütungsanspruchs infolge der freien Kündigung eines Pauschalpreisvertrages. Teilweise wird vermutet, es gebe in keinem anderen Bereich des Baurechts so viele unschlüssige Klagen wie dort.22 Infolge der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages entsteht für den Unternehmer ein Abrechnungsaufwand, der bei vollständiger Vertragsdurchführung nicht entstanden wäre. So ist etwa bei vollständiger Vertragsdurchführung eines Pauschalpreisvertrages kein Aufmaß der erbrachten Leistungen zur Bestimmung der erbrachten Massen erforderlich. Dies ändert sich jedoch im Falle der Kündigung, sodass der Unternehmer – vergleichbar mit einem Einheitspreisvertrag – ein Aufmaß und eine detaillierte Abrechnung der Massen vornehmen muss. Bei der Untersuchung der prozessualen Anforderungen an die Darlegung des Vergütungsanspruchs gemäß § 648 S. 2 BGB sind im Ausgangspunkt die Änderungen zu berücksichtigen, die sich durch die Rechtsprechungsentwicklung vor allem in den 1990er Jahren ergaben. In mehreren Urteilen änderte der BGH seine bis dahin praktizierte Rechtsprechung dahingehend, dass dem Unternehmer nunmehr infolge einer Kündigung nicht nur die Darlegung der ihm zustehenden Vergütung, sondern darüber hinaus auch die Erstdarlegung der von ihm ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs obliegt.23 Eine gute Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung zur Darlegungslast bis zum Jahr 2000 findet sich in der Arbeit von Kenter.24 Nicht zuletzt infolge der Rechtsprechungsänderung wurde in dem Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sogar eine gänzliche Abschaffung des freien Kündigungsrechts vorgeschlagen. Der Vorschlag wurde maßgeblich auch damit begründet, dass der als Korrektiv zum freien Kündigungsrecht vorgesehene § 648 S. 2 BGB häufig leerlaufe.25 Letztendlich wurde das freie Kündigungsrecht nach weiteren Diskussionen im Gesetzgebungsprozess jedoch beibehalten. Neue Dynamik ist mit der Einführung der Pauschalierungsregelung in § 648 S. 3 BGB durch das Forderungssicherungsgesetz aus dem Jahr 2008 entstanden. Durch die Ergänzung des § 648 S. 3 BGB wollte der Gesetzgeber dem Unternehmer die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs26 – auch vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – vereinfachen.27 Allerdings erreicht § 648 S. 3 BGB dieses Ziel nicht und ist in der Praxis wenig bedeutend.28 Anknüpfend an die Arbeit von Kenter29 und die darin skizzierte Rechtsprechungsentwicklung bis zum Jahr 2000 wird untersucht, ob und inwieweit sich seither – vor allem durch die Einführung des § 648 S. 3 BGB – Änderungen bei der Darlegung des Vergütungsanspruchs ergeben haben. Sodann sollen verschiedene Ansätze untersucht und zur Diskussion gestellt werden, die die Darlegung des Vergütungsanspruchs in der Praxis auf Basis des geltenden Rechts einfacher und gerechter gestalten könnten. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der Ansatz, dass der Besteller die Kündigung veranlasst hat und daher im Grundsatz auch das Risiko für Prognoseunsicherheiten tragen sollte.
1 Vor dem 01.01.2018 fand sich der jetzige § 648 BGB noch mit identischem Wortlaut in § 649 BGB a.F. Zur Vereinfachung und Übersichtlichkeit wird die Norm in dieser Arbeit auch dann als § 648 BGB bezeichnet, wenn ältere Quellen zitiert werden, die sich auf den gleichlautenden § 649 BGB a.F. beziehen.
2 Zu den Modalitäten der Kündigungsausübung siehe Peters, in: Staudinger, § 648 Rn. 11-14, 16 f., 20; Lührmann/Raab, in: Dauner-Lieb/Langen, § 648 Rn. 7-11.
3 Dasselbe regelt mit leicht abweichendem Wortlaut § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Die Rechtsfolgen der freien Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B sind identisch mit denen der Kündigung eines Werkvertrags gemäß § 648 S. 1 BGB, vgl. etwa Peters, in: Staudinger, § 648 Rn. 74.
4 Leupertz/Halfmeier, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 648 Rn. 1. Außerhalb des Baurechts wurde § 648 BGB jüngst im Zusammenhang mit Personenbeförderungsverträgen im Luftverkehr relevant. Siehe dazu BGH, NJW 2018, 2039; Schmid/Puschkarski, NJW 2018, 657.
5 Siehe etwa BGHZ 51, 190 = NJW 1969, 419; BGH, NJW 1996, 1751; BGH, NJW 1999, 3554 (3556); BGHZ 156, 82 = NZBau 2003, 665.
6 Vgl. BGH, NZBau 2018, 461; OLG Frankfurt, NZBau 2020, 237.
7 Rohland/Wawra, NJW-Spezial 2021, 684. Vgl. auch Kniffka, Jahrbuch Baurecht 2000, 1 und Dölle, in: FS Werner, 169.
8 Siehe etwa Busche, in: MüKo BGB, § 648 Rn. 17.
9 Vgl. Mot II, 502 f.
10 So Kohler, Archiv bürg. Recht 1897, 149 (169); Kohler, IhJb 1879, 261 (276-278); Venrooy, JR 1991, 492 (497).
Details
- Pages
- 220
- Publication Year
- 2024
- ISBN (PDF)
- 9783631919538
- ISBN (ePUB)
- 9783631919545
- ISBN (Softcover)
- 9783631919453
- DOI
- 10.3726/b21872
- Language
- German
- Publication date
- 2024 (July)
- Keywords
- Vor- und Nachteilswahrung pacta sunt servanda Vertragstreue § 648 BGB freie Kündigung des Werkvertrags Bauvertrag Baurecht Kündigungsvergütung anderweitiger Erwerb Bauvertragsrecht Werkvertragsrecht Kündigungsrecht
- Published
- Berlin, Bruxelles, Chennai, Lausanne, New York, Oxford, 2024. 220 S.
