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Title: Transnationale Informationsgewinnung durch Nachrichtendienste und Polizei

Transnationale Informationsgewinnung durch Nachrichtendienste und Polizei

Eine Untersuchung von Zulässigkeit und Verwertbarkeit

by Carsten Bormann (Author)
©2016 Thesis XXI, 315 Pages
Law, Economics & Management
Series: Europäische Hochschulschriften Recht, Volume 5873

Summary

Grenzüberschreitende Kriminalität erfordert immer häufiger die Gewinnung von Beweisen aus dem Ausland. Neben der Beweisübermittlung im Wege der klassischen Rechtshilfe kommt hierzu auch die selbstständige Informationsgewinnung durch deutsche Nachrichtendienste und Polizeibehörden auf dem Gebiet eines anderen Staates in Betracht. Diese neue Form der Beweissammlung kann nicht pauschal als unzulässige Spionage zurückgewiesen werden. Die Untersuchung führt die vielschichtigen Fragestellungen aus dem Völker- und Verfassungsrecht sowie dem Strafverfahrensrecht einer praxisgerechten Lösung zu. Der so entwickelte Leitfaden soll dazu beitragen, dass im Ausland erlangte Informationen und Beweise in einem späteren Strafverfahren verwertet werden können.

Table Of Contents

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Einleitung
  • A) Einführung in die Problematik
  • I) Grenzüberschreitende Kriminalität als Herausforderung
  • II) Aktuelle Entwicklungen und Probleme
  • 1) § 129 b StGB und Herausforderungen für die Strafverfolgung
  • 2) Ankauf von Steuerdaten-CDs zur Strafverfolgung
  • III) Folge: Neue Wege der Informationsgewinnung?
  • 1) Informationsgewinnung jenseits der Rechtshilfe
  • 2) Neue Formen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit
  • B) Ziel der Arbeit und Abgrenzung
  • C) Gang der Darstellung
  • Teil Eins
  • 1. Kapitel: Ermittlungen deutscher Behörden im Ausland
  • A) Auslandsermittlungen der Polizei
  • I) Ermittlungen durch die Landespolizei
  • 1) Gesetzliche Grundlagen
  • 2) Praktische Schwierigkeiten
  • 3) Ergebnis
  • II) Ermittlungen durch die Bundespolizei
  • 1) Entwicklung der Bundespolizei
  • 2) Gesetzliche Grundlagen
  • a) Internationale Polizeimissionen
  • b) § 65 Abs. 2 BPolG und das SDÜ
  • 3) Ergebnis
  • III) Ermittlungen durch das BKA
  • 1) Die Behörde Bundeskriminalamt
  • a) Überblick und Entwicklung
  • b) Aufgabenspektrum
  • aa) Zentralstelle
  • bb) Strafverfolgung
  • cc) Terrorismusabwehr
  • c) Im Ausland tätige Beamte des BKA
  • aa) Verbindungsbeamte
  • bb) Abteilung Internationalen Koordinierung
  • 2) Gesetzliche Grundlagen für Ermittlungen des BKA
  • a) Auslandsermittlungen zur Strafverfolgung
  • aa) Originäre Zuständigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4
  • bb) Auftragszuständigkeiten nach § 4 Abs. 2 BKAG
  • b) Auslandstätigkeit zur Gefahrenabwehr
  • aa) Abwehr einer konkreten Gefahr
  • bb) Befugnis des BKA zur Straftatenverhütung
  • c) Exkurs: Strukturermittlungsverfahren des BKA
  • d) Verhältnis zu den Landespolizeibehörden
  • e) Ergebnis
  • IV) Exkurs: Ermittlungen durch das Zollkriminalamt
  • B) Auslandsinformationsgewinnung der Nachrichtendienste
  • I) Auslandsaufklärung durch den Verfassungsschutz
  • 1) Das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV)
  • a) Überblick über das BfV
  • b) Gesetzlicher Auftrag des BfV
  • aa) Allgemeine Darstellung der Aufgaben
  • bb) Informationsgewinnung im Ausland
  • 2) Die Landesämter für Verfassungsschutz (LfV)
  • 3) Ergebnis
  • II) Auslandsaufklärung durch den Bundesnachrichtendienst (BND)
  • 1) Organisation
  • 2) Aufgaben
  • 3) Ergebnis
  • III) Auslandsaufklärung durch den Militärischen Abschirmdienst (MAD)
  • 1) Organisation
  • 2) Aufgaben
  • 3) Ergebnis
  • C) Bedeutung des Trennungsgebotes aus organisatorischer Sicht
  • I) Das Trennungsgebot
  • 1) Herleitung
  • 2) Rang
  • II) Organisationsrechtliche Bedeutung der Trennung
  • 1) Verbot der „joint section“ – Zulässigkeit Informationsaustausch
  • 2) Bedeutung der europäischen Kooperation
  • III) Ergebnis
  • 2. Kapitel: Institutionelle und befugnisrechtliche Abgrenzungsfragen
  • A) Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Polizei und Nachrichtendiensten
  • I) Ursprünglich: Abgrenzung nach der Ermittlungsstufe
  • 1) Vorfeldaufklärung
  • 2) Gefahrenabwehr und Strafverfolgung
  • 3) Zwischenergebnis
  • II) Heute: Aufgabe von Monopolstellungen
  • 1) Beispiele für Kompetenzüberschneidungen
  • a) Gefahrenabwehrkompetenz des BKA nach § 4 a BKAG
  • b) Erweiterung des Aufgabenfeldes der Nachrichtendienste
  • aa) Aufklärung der organisierten Kriminalität
  • bb) Ankauf von Steuerdaten-CDs durch den BND
  • c) Zwischenergebnis
  • 2) Auswirkung der Zuständigkeitsüberschneidung
  • a) Vereinbarkeit mit dem Trennungsgebot
  • b) Zwischenergebnis
  • c) Abgrenzungskriterien
  • aa) Unterscheidung Aufklärung – Abwehr
  • bb) Ort der Ermittlungen
  • cc) Ergebnis
  • III) Befugnisrechtliche Abgrenzung
  • 1) Nachrichtendienstliche Mittel
  • a) Einsatz verdeckt ermittelnder Beamter
  • b) Telekommunikationsüberwachung
  • c) Zwischenergebnis
  • 2) Polizeiliche Befugnisse
  • 3) Grenzen einer Zusammenarbeit
  • a) Ausweitung eigener Ermittlungsbefugnisse
  • b) Informationsaustausch
  • 4) Ergebnis
  • B) Sonderfall Terrorismusbekämpfung: Gefahrenabwehr oder Strafverfolgung?
  • I) Einführung in die Problematik
  • II) Lösungsmöglichkeiten
  • 1) Schwerpunkt der Maßnahme
  • 2) Unterrichtungspflicht BKA gegenüber GBA
  • 3) Ergebnis
  • 3. Kapitel: Die Zulässigkeit der Informationsgewinnung im Ausland
  • A) Arten der grenzüberschreitenden Informationsgewinnung
  • I) Völkerrechtliche Kooperation
  • 1) Begriffsbestimmung
  • 2) Einführung in die Formen polizeilicher Zusammenarbeit
  • a) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen
  • aa) Traditionelle Form der Rechtshilfe
  • bb) Entwicklung der transnationalen Zusammenarbeit in der EU
  • cc) Abgrenzung zur Amtshilfe
  • b) Polizeiliche Zusammenarbeit im engeren Sinne
  • aa) Abgrenzung
  • bb) Entwicklung
  • 3) Zusammenfassung
  • II) Informationsgewinnung ohne Zustimmung des Gebietsstaates
  • 1) Praktische Relevanz
  • 2) Rechtliche Bedeutung
  • III) Zusammenfassung
  • B) Auslandsermittlungen deutscher Behörden im Rahmen internationaler Kooperation
  • I) Grenzüberschreitende Zusammenarbeit in der EU
  • 1) Rechtsgrundlagen
  • a) Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRhÜbk)
  • b) Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ)
  • c) Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der EU (EU-RhÜbk)
  • d) Instrumente des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung
  • aa) Europäische Sicherstellungsanordnung
  • bb) Europäische Beweisanordnung
  • cc) Europäische Ermittlungsanordnung
  • 2) Regelungen zur selbstständigen Ermittlungstätigkeit deutscher Behörden
  • a) Gemeinsame Ermittlungsgruppen (GEG)
  • aa) Allgemeine Einordnung
  • bb) Rechtlicher Rahmen
  • cc) Probleme für die Praxis
  • b) Grenzüberschreitende Observation
  • aa) Allgemeine Einordnung
  • bb) Rechtlicher Rahmen
  • cc) Probleme für die Praxis
  • c) Kontrollierte Lieferungen
  • d) Verdeckte Ermittlungen
  • aa) Allgemeine Einordnung
  • bb) Rechtlicher Rahmen
  • cc) Probleme für die Praxis
  • e) Ergebnis
  • II) Grenzüberschreitende Zusammenarbeit mit Drittstaaten
  • 1) Überblick
  • 2) Beispiele
  • a) USA
  • b) Schweiz
  • C) Auslandsermittlung deutscher Behörden ohne Einwilligung des Gebietsstaates
  • I) Einführung
  • 1) Bestimmung des Begriffs „grenzüberschreitende Informationsgewinnung“
  • 2) Unabhängigkeit der völkerrechtlichen Betrachtung
  • II) Vereinbarkeit der Informationsgewinnung mit dem Völkerrecht
  • 1) Verstoß gegen ein völkerrechtliches Verbot
  • a) Spionage als völkerrechtlich zulässige Handlung?
  • b) Spionage als Verletzung der territorialen Souveränität?
  • aa) Zwang als notwendiges Element?
  • bb) Sonderfall: Informationsgewinnung über Private
  • cc) Zwischenergebnis
  • 2) Rechtfertigung eines Verstoßes gegen die Gebietshoheit
  • a) Einwilligung
  • b) Selbstverteidigung
  • III) Vereinbarkeit mit Europarecht
  • 1) Europäisierung des Völkerrechts
  • 2) Umgehung von Rechtshilfevereinbarungen
  • IV) Vereinbarkeit mit nationalem Recht
  • 1) Vereinbarkeit mit deutschem Recht
  • 2) Vereinbarkeit mit dem Recht des Gebietsstaates
  • D) Ergebnis
  • 4. Kapitel: Die Bedeutung von lex loci und lex fori
  • A) Bedeutung des anwendbaren Rechts
  • I) Souveränitätsschützende Funktion
  • 1) Strafrecht und Souveränität
  • 2) Sonderfall: Transnationale Beweissammlung
  • II) Praktische Funktion
  • 1) Notwendige Fremdrechtsanwendung
  • 2) Rechtsfolge bei Nichteinhaltung
  • III) Individualschützende Funktion
  • 1) Funktion des Verfahrensrechts
  • 2) Bedeutung von Mindestgarantien
  • IV) Ergebnis
  • B) Lex Loci und Lex fori bei Ermittlungen mit Zustimmung des Gebietsstaates
  • I) Die Geltung von locus regit actum im traditionellen Rechtshilferecht
  • II) Übertragbarkeit auf die transnationale Beweissammlung?
  • 1) Problemaufriss
  • 2) Lösungsansätze
  • a) Übertragung der Organstellung
  • b) Schutz der Souveränität
  • III) Bedeutung der lex fori bei der transnationalen Beweissammlung
  • 1) Begrenzung der Handlungsbefugnisse durch die Grundrechtsbindung bei Auslandssachverhalten
  • a) Extraterritoriale Geltung der Grundrechte
  • aa) Vertretene Auffassungen
  • bb) Stellungnahme
  • b) Modifikation des Schutzbereichs bei Auslandssachverhalten?
  • aa) Ansätze für eine Beschränkung
  • bb) Stellungnahme
  • c) Zwischenergebnis
  • d) Rechtsfolge: Spezifische Handlungsvorgaben?
  • 2) Geltung deutschen Verfahrensrechts aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes
  • a) Umfassende Bindung an deutsches Recht?
  • b) Gelockerte Bindung an deutsches Recht?
  • 3) Die Pflicht zur Berücksichtigung der lex fori als Vorgabe des Rechtshilferechts am Beispiel der RL-EEA
  • a) Art. 6 Abs. 1 RL-EEA
  • b) Rechtsfolge: Gleichlauf von lex loci und lex fori?
  • 4) Ergebnis
  • IV) Notwendigkeit einer „Austarierung“ von lex loci und lex fori
  • 1) Problemaufriss: Konsequenz der parallelen Geltung von lex loci und lex fori
  • 2) Maßgeblichkeit der lex loci für die Verwertungsentscheidung?
  • a) Situation der klassischen Rechtshilfe: Ansicht der herrschenden Meinung
  • b) Übertragbarkeit der herrschenden Ansicht auf die transnationale Beweissammlung?
  • c) Lösung bei Geltung eines strengen Gesetzesvorbehaltes: Meistbegünstigung
  • d) Lösungen bei Annahme eines gelockerten Gesetzesvorbehaltes
  • aa) Die Pflicht zur Sicherung der Zuverlässigkeit und Fairness von Beweismitteln
  • bb) Lösungsmöglichkeiten de lege lata
  • cc) Vorschläge de lege feranda
  • V) Ergebnis
  • C) Lex Loci und Lex fori bei Ermittlungen ohne Zustimmung des Gebietsstaates
  • D) Internationale Garantien zum Schutze individueller Rechte
  • I) Europäische Garantien zum Schutze subjektiver Rechte
  • 1) Vorgaben der EMRK
  • a) Territorialer Geltungsbereich
  • aa) Ermittlung im Gebiet eines anderen Vertragsstaates
  • bb) Ermittlungen in einem kontrollierten Gebiet
  • cc) Ermittlungen unter Ausübung von Kontrolle über eine Person
  • dd) Ausdehnung des Anwendungsbereichs möglich?
  • ee) Exkurs: Verantwortlichkeit des Gebietsstaates?
  • b) Spezifische Vorgaben für die Ermittlungstätigkeit
  • aa) Vorgaben aus Art. 8 EMRK
  • bb) Vorgaben aus Art. 6 EMRK
  • 2) Vorgaben der EU-Grundrechtecharta
  • 3) Vorgaben durch EU-Sekundärrecht
  • II) Internationale Garantien zum Schutze subjektiver Rechte
  • D) Ergebnis
  • Teil Zwei
  • 5. Kapitel: Die Verwertung von im Ausland erlangten Informationen
  • A) Verwertung als Beweis im Strafverfahren
  • I) Grundlagen der strafprozessualen Beweisverwertung
  • 1) Beweisverbote
  • a) Terminologie
  • b) Begründung von Beweisverboten
  • c) Bestimmung von Beweisverwertungsverboten
  • aa) Ansatz der Rechtsprechung
  • bb) Ansätze in der Literatur
  • cc) Stellungnahme
  • 2) Übertragbarkeit der Verbotsdogmatik auf Auslandsbeweise
  • a) Beweiserhebung durch Behörden des Gebietsstaates
  • b) Beweiserhebung durch deutsche Hoheitsträger
  • c) Ergebnis
  • II) Berücksichtigung der Informationsquelle
  • 1) Rechtsgrundlagen für die Informationsteilung
  • a) Nachrichtendienstliche Informationen
  • aa) Öffnungsklausel des Nachrichtendienstrechts
  • bb) Strafprozessuale Verwendungsklausel
  • b) Präventiv-polizeiliche Informationen
  • aa) Polizeirechtliche Öffnungsklausel
  • bb) Strafprozessuale Verwendungsklausel
  • 2) Praktische Durchführung einer Informationsteilung
  • 3) Ergebnis
  • III) Berücksichtigung der Umstände der Informationsgewinnung
  • 1) Störungen auf der zwischenstaatlichen Ebene
  • a) Informationsgewinnung unter Verletzung fremder Gebietshoheit
  • aa) Problematik
  • bb) Stellungnahme
  • b) Informationsgewinnung durch Umgehung von Rechtshilferecht
  • aa) Die einseitige Umgehung
  • bb) Die einvernehmliche „Umgehung“
  • c) Ergebnis
  • 2) Störungen auf der Verfahrensebene
  • a) Nichteinhaltung deutschen Rechts
  • aa) Die Auffassung der Rechtsprechung zur klassischen Rechtshilfe
  • bb) Gesamtbetrachtung als geeignete Lösung?
  • cc) Transnationale Beweissammlung unter dem Meistbegünstigungsprinzip
  • b) Nichteinhaltung ausländischen Rechts
  • aa) Die Position der Rechtsprechung und Teilen der Literatur
  • bb) Die Gegenauffassung
  • cc) Stellungnahme
  • c) Ergebnis
  • 3) Verwertungsverbote und subjektive Rechte
  • a) Verletzung von Grundrechten
  • b) Verletzung völkerrechtlicher Individualrechte
  • c) Stellungnahme
  • aa) Differenzierung anhand der verletzten Norm
  • bb) Differenzierung anhand der Eingriffsschwere
  • 4) Zusammenfassung: Leitfaden für die Verwertung
  • a) Erster Prüfungsschritt: Völkerrechtskonformität
  • aa) Beweiserhebung unter Verletzung fremder Gebietshoheit
  • bb) Beweiserhebung unter Umgehung von Rechtshilfevoraussetzungen
  • b) Zweiter Prüfungsschritt: Einhaltung der Vorgaben des deutschen Rechts
  • aa) Nichteinhaltung der Vorgaben der StPO
  • bb) Einhaltung Nachrichtendienstrecht bzw. Polizeirecht ausreichend?
  • c) Dritter Prüfungsschritt: Einhaltung der Vorgaben der lex loci
  • d) Vierter Prüfungsschritt: Einhaltung der Garantien zum Schutz subjektiver Rechte
  • B) Die sonstige Verwendung von Informationen
  • I) Verwendung von Informationen zu Gefahrenabwehrzwecken
  • 1) Verwendung von nachrichtendienstlichen Informationen
  • 2) Verwendung von Strafverfolgungsinformationen
  • 3) Ergebnis
  • II) Internationale Informationsteilung
  • 1) Allgemeine Vorgaben für den Informationsaustausch innerhalb der EU
  • a) Der Rahmenbeschlussvorschlag der Kommission
  • b) Der Prümer Vertrag
  • c) Der Rahmenbeschluss über die Vereinfachung des Informationsaustauschs
  • 2) Speziell: Informationsteilung innerhalb einer GEG
  • a) Gefahr der Offenlegung geheimhaltungsbedürftiger Informationen
  • aa) Problematik
  • bb) Lösungsmöglichkeiten
  • cc) Ergebnis
  • b) Reichweite der Informationsnutzung
  • c) Ergebnis
  • 3) Intelligence Sharing
  • Gesamtergebnis
  • Literaturverzeichnis

← XXII | 1 →

Einleitung

A)  Einführung in die Problematik

I)  Grenzüberschreitende Kriminalität als Herausforderung

Mit Beginn des 21. Jahrhunderts zeigen sich die herausfordernden Folgen einer fortschreitenden Globalisierung nicht nur in wirtschaftlichen Zusammenhängen, wie dem Ausbruch einer weltweiten Finanzkrise im Jahr 2007 oder dem stetig wachsenden Anstrom von Flüchtlingen nach Europa. Vielmehr haben terroristische Anschläge wie die von New York und Washington 2001, Madrid 2004, London 2005 und Paris 2015 der Welt in dramatischer Weise vor Augen geführt, dass auch die Bedrohung durch Terrorismus und andere Formen der Gewalt längst nicht mehr vor Landesgrenzen haltmacht. Global agierende Terrornetzwerke weiten ihren Einfluss in vielen Gebieten aus und drohen immer wieder mit Anschlägen, auch in Deutschland.1

Darüber hinaus lässt sich auch bei der organisierten Kriminalität sowie im Bereich des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts eine zunehmende internationale Vernetzung feststellen.2

Mit der Internationalisierung der Kriminalität wachsen zugleich die Schwierigkeiten für das Ermittlungsverfahren. Deutsche Behörden sind vielfach auf die Übermittlung von Informationen aus dem Ausland im Rahmen der Rechtshilfe und andere Formen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit angewiesen.3 Hierbei muss jedoch zugleich in angemessener Weise auf die enorme Flexibilität international agierender Täter reagiert werden.4

Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist daher die Frage, ob das bestehende System der Rechtshilfe eine hinreichend effektive Lösung für die Bekämpfung global operierender Kriminalitätsstrukturen darstellt, oder ob nicht bereits neue Ermittlungswege beschritten werden. Diese gilt es sodann im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Grenzen rechtlich zu bewerten. ← 1 | 2 →

II)  Aktuelle Entwicklungen und Probleme

Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage bedarf es zunächst einiger Anhaltspunkte für mögliche Grenzen des bestehenden Systems. Diese verdeutlichen mitunter die praktische Notwendigkeit für dessen Ausweitung. Hierfür sollen zur Einführung zwei jüngere Entwicklungen im Bereich der Bekämpfung des internationalen Terrorismus sowie des Steuerstrafrechts betrachtet werden.

1)  § 129 b StGB und Herausforderungen für die Strafverfolgung

Unter dem Eindruck der Terroranschläge des 11. September 2001 und der darauf folgenden Anschläge wie etwa auf der Ferieninsel Djerba 2002, entschied sich der Gesetzgeber mit dem 34. StrÄndG vom 22.8.2002 zur Einführung des § 129 b StGB.5 Dies diente der Umsetzung einer Gemeinsamen Maßnahme des Rates der EU vom 21.12.19986 sowie des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.06.20027. Der Gesetzgeber erkannte hierbei die besondere Gefährlichkeit von außereuropäischen terroristischen Vereinigungen und ging mit der Erstreckung des Anwendungsbereiches von § 129 b StGB auf eben solche Vereinigungen über die Vorgaben der Gemeinsamen Maßnahme hinaus.8 Die Bedeutung der Norm zeigt sich in der seit 2002 anhaltend vergleichsweise hohen Zahl der geführten Ermittlungsverfahren.9 So wurden nach Angaben der Bundesregierung im Jahr 2011 145, im Jahr 2012 45 und im Jahr 2013 47 Ermittlungsverfahren durchgeführt.10 Diese Zahlen entsprechen in etwa denen der Vorjahre.11 Allerdings erscheint im Rahmen dieser Verfahren sowohl der Prozess der Erkenntnisgewinnung als auch die Frage der anschließenden Verwertung problematisch, was sich letztlich auch in einer verschwindend geringen Verurteilungsquote zeigt.12

Schwierigkeiten ergeben sich zunächst für die Strafverfolgungsorgane, die im Rahmen ihrer Ermittlungen etwa das Vorliegen einer Vereinigung nach §§ 129, 129 a ← 2 | 3 → StGB nachweisen müssen.13 Ausgehend von der territorialen Souveränität der Staaten sind die deutschen Behörden hierbei auf die Leistung von Rechtshilfe durch den Staat angewiesen, in dem die Vereinigung besteht.14 Hierfür kann innerhalb der Europäischen Union auf ein komplexes System der Beweisrechtshilfe zurückgegriffen werden.15 Allerdings stellt sich bereits die Frage, inwieweit die hierdurch geschaffenen Aufklärungsmöglichkeiten eines grundsätzlich reaktiv ausgelegten Systems16, den Anforderungen der Praxis genügen.17

Der Hauptanwendungsfall des § 129 b StGB betrifft jedoch Vereinigungen in Drittstaaten.18 Hier ist die Bereitschaft zur Leistung von Rechtshilfe oftmals deutlich geringer19, zumal eine dem § 129 b StGB vergleichbare Vorfeldstrafbarkeit vielen Staaten nicht bekannt ist20. Hinzu kommt eine mitunter bestehende Pflicht, von einem Ersuchen ganz oder zum Teil abzusehen, sofern bei der Durchführung der Rechtshilfemaßnahme in dem Drittstaat die Anwendung von Folter oder anderer unzulässiger Ermittlungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen werden kann.21 Damit können Strafverfolgungsbehörden ihrem Auftrag im Bereich des Terrorismusstrafrechts oftmals schon aus praktischen Erwägungen nicht oder nur unzureichend nachkommen.22

Denkbar wäre eine Schließung dieser Lücke etwa durch nachrichtendienstliche Informationsgewinnung, deren Aufgabe auch in der Vorfeldbeobachtung bei Katalogtaten besteht und die mitunter in größerem Umfang ohne Kenntnis des Gebietsstaates vollzogen wird. Dadurch entstehen jedoch neue weitreichende Fragen für die anschließende Verwertbarkeit der Erkenntnisse im Strafprozess.23

2)  Ankauf von Steuerdaten-CDs zur Strafverfolgung

Ein weiterer Anhaltspunkt für die Begrenztheit des bestehenden Systems der Beweisrechtshilfe findet sich im Bereich der Steuerstrafsachen. Hier steht die Rechtshilfe regelmäßig in einem Spannungsverhältnis zu nationalen Interessen wie dem ← 3 | 4 → Schutz des Bankgeheimnisses in der Schweiz und in Liechtenstein.24 Im Bereich der Fiskaldelikte25 sehen beide Länder den Schutz des Bankgeheimnisses als vorrangig an und leisten grundsätzlich keine oder nur in eingeschränktem Umfang Rechtshilfe.26 Auch insoweit kommt es mithin zu einem Konflikt zwischen der Strafverfolgungspflicht deutscher Behörden und dem tatsächlichen Umfang ihrer Ermittlungsmöglichkeiten.27 Nichtsdestotrotz kaufte der BND seit 2007 mehrfach von ehemaligen Bankmitarbeitern CDs mit Daten von Steuerhinterziehern und leitete diese an die Finanz- und Strafverfolgungsbehörden in Deutschland weiter.28 Dadurch stellen sich erneut Fragen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Erkenntnisgewinnung sowie der anschließenden Verwertung. Beide Problemkreise wurden in der Folge intensiv diskutiert und nur hinsichtlich der Verwertbarkeit durch eine Entscheidung des BVerfG abschließend entschieden.29 Die Frage der Rechtmäßigkeit der Erkenntnisgewinnung bleibt dagegen umstritten.30

III)  Folge: Neue Wege der Informationsgewinnung?

Innerhalb der Europäischen Union besteht ein ausdifferenziertes System der „klassischen“ reaktiven Rechtshilfe, die bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die internationale Zusammenarbeit zur Verfolgung von Straftaten regelt.31 Die angesprochenen Beispiele deuten jedoch an, dass insbesondere im Verhältnis zu Drittstaaten das System der Rechtshilfe dort an seine Grenzen stößt, wo unterschiedliche Auffassungen über das Erfordernis von Strafverfolgung und entgegenstehende nationale Interessen bestehen. Hier scheint den deutschen Behörden jede Möglichkeit ← 4 | 5 → genommen, ihrem Auftrag zur Verfolgung von Straftaten oder zur Abwehr von Gefahren nachzukommen.

Hinzu kommen faktische Vorteile, die eine unmittelbare Informationsgewinnung durch deutsche Ermittlungsbehörden im Ausland bietet. So müssen Ermittlungsmaßnahmen bei kurzfristigen Grenzübertritten der Beschuldigten nicht mitunter zeitaufwendig durch die Einholung von Rechtshilfeersuchen unterbrochen werden. Stattdessen können im Eilfall Ermittlungsmaßnahmen auf dem Gebiet eines anderen Staates fortgeführt werden. Hierdurch besteht zudem der Vorteil, dass in einem späteren Strafverfahren auf die beteiligten Ermittlungspersonen ohne größere Schwierigkeiten als Zeugen zurückgegriffen werden kann.

1)  Informationsgewinnung jenseits der Rechtshilfe

Als Alternative zur klassischen Informationsgewinnung über den Rechtshilfeweg könnte sich die selbstständige Vornahme von Ermittlungen ohne vorherige Kenntnis und Zustimmung des Gebietsstaates anbieten. Lehnt man allerdings mit Nagel32 jegliche Form dieser „wilden Beweisaufnahme“33 aufgrund ihrer Völkerrechtswidrigkeit ab, bleibt nur die Frage der Verwertbarkeit entsprechend erlangter Beweise einer weiteren Untersuchung zugänglich34. Unterstellt man jedoch – ohne dies freilich empirisch belegen zu können –, dass grenzüberschreitende selbstständige Ermittlungsmaßnahmen in Zeiten des weltweiten Kampfes gegen den Terror stetig zunehmen, so erscheint eine differenzierte Betrachtung erforderlich.35 Mitunter ist nämlich die oftmals aus der medialen Wahrnehmung getroffene Schlussfolgerung der „Rechtswidrigkeit von grenzüberschreitende Spionage“ nicht so eindeutig, wie es auf den ersten Blick erscheint. So könnte etwa bei der Prüfung der Völkerrechtswidrigkeit entsprechender selbstständiger Ermittlungsmaßnahmen insbesondere eine Unterscheidung nach Art der Maßnahme und deren Ziel erforderlich sein.36 Hierbei ist, nicht zuletzt vor dem Hintergrund des bereits geschilderten Steuerdaten-CD Ankaufs, die Rolle der Nachrichtendienste bei der verdeckten Informationsgewinnung und ihre Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden und anderen Diensten von besonderem Interesse. ← 5 | 6 →

Soweit hierfür ein rechtliches Fundament bereitet ist, stellen sich sodann für eine selbstständige Tätigkeit deutscher Behörden die wichtigen Folgefragen des anzuwendenden Rechts und die Grenzen der Verwertbarkeit von auf diesem Wege erlangter Informationen.

2)  Neue Formen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit

Doch auch wenn ein Staat bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt grundsätzlich zur Leistung von Rechtshilfe bereit ist, kann eine selbstständige Ermittlungstätigkeit deutscher Behörden im Ausland sinnvoll37 oder sogar unumgänglich38 sein. Für diese Fälle der selbstständigen Informationsgewinnung bestehen innerhalb des europäischen Rechtshilfesystems vereinzelte Regelungen.39

Eine Möglichkeit ist etwa die Teilnahme deutscher Ermittler an einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe (GEG) gemäß Art. 13 EU-RhÜbk40. Die Norm regelt die Voraussetzungen für den Einsatz einer GEG und das anzuwendende Recht.41 Unklar bleibt dagegen die Frage der Verwertbarkeit, insbesondere bei rechtswidrig erlangten Informationen.42 Diese richtet sich vielmehr nach nationalem Recht, sodass es für den Erfolg einer GEG maßgeblich sein kann, in welchem beteiligten Staat letztlich Anklage erhoben wird. Dadurch entstehen nicht unerhebliche Schwierigkeiten für die Praxis, die im Vorfeld den Tätigkeitsschwerpunkt der Zielperson(en) vorhersagen muss.43

Weiterhin besteht nach Art. 14 EU-RhÜbk die Möglichkeit des grenzüberschreitenden Einsatzes verdeckter Ermittler. Allerdings bleibt auch hier die Frage der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse unbeantwortet.44 Zudem trifft die Norm keinerlei Regelung für die praktisch sehr relevanten Fälle, dass ein verdeckter Ermittler im Ausland unvorhergesehene Maßnahmen, etwa zum Schutze seiner Legende ← 6 | 7 → vorzunehmen hat, oder im Rahmen einer zunächst national ausgerichteten Operation kurzfristig die Grenze überqueren muss.45

Es zeigt sich also, dass auch die geltenden Regelungen für den selbstständigen Einsatz deutscher Ermittler im Ausland weitreichende Fragen für die Praxis aufwerfen.

B)  Ziel der Arbeit und Abgrenzung

Ziel einer Untersuchung der aufgeworfenen Fragen ist eine Verringerung der bisher bestehenden Grauzonen für deutsche Ermittlungen im Ausland. Gegenstand der Betrachtung ist hierbei sowohl die selbstständige verdeckte Informationsgewinnung im Rahmen der neu entwickelten „pro-aktiven“ Rechtshilfe46 als auch jenseits der Rechtshilferegelungen. Dies erfordert freilich zugleich eine Darstellung über die bereits bestehenden Instrumente der klassischen Rechtshilfe, um die Unterschiede zu den neuen Formen deutlich zu machen.

Herausgearbeitet werden soll schließlich ein rechtlicher Rahmen, welcher durch die Entscheidung über das anwendbare Recht für den Ermittler vor Ort Klarheit über Zulässigkeit und Grenzen seiner Tätigkeit schafft und auch für den weiteren Verlauf die Möglichkeiten zur Erkenntnisverwertung umschreibt.

Dieses Ziel macht eine neue Untersuchung nötig, die über bestehende Arbeiten zu dem Themengebiet hinausgeht, beziehungsweise andere Schwerpunkte setzt.

Die Arbeiten von Nagel aus dem Jahre 1988, von Schädel aus 2004 und von Gleß aus 2006 schließen zunächst die Betrachtung einer „wilden Beweisaufnahme“, sprich Informationsgewinnung jenseits des Rechtshilferahmens, aus.47 Rehbein kommt in ihrer Arbeit aus dem Jahre 2011 im Falle der nachrichtendienstlichen Ermittlung ohne vorheriges Ersuchen ebenfalls zur Völkerrechtswidrigkeit der Maßnahme und unter gewissen Umständen zur Annahme eines Verwertungsverbotes.48

Wie bereits angedeutet, erscheinen jedoch sowohl die unterstellte generelle Völkerrechtswidrigkeit entsprechender Ermittlungsmaßnahmen als auch die regelmäßige Annahme eines Verwertungsverbotes, in dieser Pauschalität zumindest zweifelhaft und mithin untersuchungswürdig. Die Rechtmäßigkeit selbstständiger Informationsgewinnung soll daher differenziert betrachtet werden.

Weiterhin spricht Nagel zwar Möglichkeiten zur selbstständigen Beweisaufnahme an, beschränkt sich aber auf offene Ermittlungen, wie die Vernehmung eines Zeugen im Ausland durch den ersuchenden Staat.49 Naturgemäß konnte Nagel ← 7 | 8 → hierbei nicht den neuen rechtlichen Rahmen untersuchen, der durch das Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) aus dem Jahre 1990 und das EU-RhÜbk aus dem Jahre 2000 geschaffen wurde. Bei der Frage der Verwertung der erlangten Erkenntnisse beschränkt sich Nagel auf die Feststellung, dass etwaige Defizite einer selbstständigen Beweisaufnahme nach deutschem Recht im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.50 Es stellt sich allerdings die Frage, ob damit dem Bedürfnis nach der Gewinnung von zuverlässigen und fairen Beweismitteln genüge getan ist, oder ob hierfür nicht vielmehr besondere Vorkehrungen getroffen werden müssen.

Die Arbeit von Schädel klammert Einzelfragen zu bestimmten Formen der Rechtshilfe aus und konzentriert sich auf „die Entwicklung einer reformierten Rechtsordnung für das Bewilligungsverfahren der sonstigen internationalen Rechtshilfe in Strafsachen in der EU“51.

Gleß spricht die Voraussetzungen von SDÜ und EU-RhÜbk an, unter denen eine selbstständige Informationsgewinnung möglich ist.52 Schwerpunkt der Arbeit ist sodann die Entwicklung von Grundsätzen für eine Regelung des grenzüberschreitenden Beweistransfers, ausgehend von der Feststellung allgemein geltender Bedingungen zur Verwertung von Beweismitteln in den Mitgliedsstaaten.53 Offen bleibt hierbei allerdings die Frage der Verwertbarkeit von völkerrechtswidrig erlangten Beweisen. Untersuchungswürdig ist jedoch sicherlich die Übertragbarkeit des von Gleß entwickelten Konzepts mit Blick auf die praktischen Probleme der „pro-aktiven“ Rechtshilfe und den wachsenden Einfluss der Nachrichtendienste bei der Informationsgewinnung.

In Abgrenzung zur Arbeit von Rehbein, die sich bei der Untersuchung der Verwertbarkeit von Auslandserkenntnissen ausschließlich auf die nachrichtendienstliche Tätigkeit konzentriert54, soll hier versucht werden, ein Gesamtbild der Ermittlungstätigkeit deutscher Behörden im Ausland zu zeichnen. Zudem soll sich die Untersuchung der Verwertbarkeit nicht auf den Strafprozess beschränken, sondern auch andere Möglichkeiten zur Erkenntnisverwertung betrachten.

C)  Gang der Darstellung

Die Arbeit gliedert sich in zwei Teile. Ausgangspunkt des ersten Teils ist eine Betrachtung der nach deutschem Recht mit Auslandsermittlungen beauftragten Behörden und ihrer Methoden. Hierbei liegt der Schwerpunkt der Betrachtung auf der Bedeutung des Trennungsprinzips für die Zusammenarbeit von Nachrichtendiensten ← 8 | 9 → und Polizei. Daran anschließend wird die Zulässigkeit von selbstständigen Ermittlungen innerhalb der EU und in Drittstaaten untersucht. Hierbei werden sowohl die Möglichkeiten und Grenzen der selbstständigen Informationsgewinnung im Rahmen der Rechtshilfe als auch die völkerrechtlichen Vorgaben zu Maßnahmen außerhalb der Rechtshilfe dargestellt. Sodann werden die Bedeutung und das Verhältnis der jeweils bei transnationalen Ermittlungsmaßnahmen beteiligten Rechtsordnungen untersucht.

Der zweite Teil befasst sich sodann mit der Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse. Hierbei wird die Untersuchung nicht auf die Verwertung im Strafprozess beschränkt, sondern auch auf andere Formen der Informationsverwertung ausgedehnt. Es gilt insbesondere zu überprüfen, welche Bedeutung jeweils der Einhaltung der Vorgaben des deutschen Rechts, des Völkerrechts und der Garantien zum Schutze der subjektiven Rechte des Beschuldigten für die Verwertung zukommt. ← 9 | 10 →

1 BMI (Hrsg.), Verfassungsschutzbericht 2012, S. 229.

2 BKA (Hrsg.), Bundeslagebild Organisierte Kriminalität 2012, S. 24; Sieber, ZRP 2000, 186 (187).

3 Vgl. hierzu Schädel, Die Bewilligung internationaler Rechtshilfe in Strafsachen in der EU, S. 27.

4 Krüßmann, in: Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 18 Rn. 1.

5 Vgl. zu den Hintergründen der Einführung auch Kindhäuser, LPK-StGB, § 129 b Rn. 1.

6 Amtsblatt EG 1998 L 351, 1 f.

7 Amtsblatt Nr. 1 164 v. 22.06.2002, 3, 5.

8 Siehe hierzu bereits den Gesetzentwurf BT-Drs. 14/7025, 6; Kindhäuser, LPK-StGB, § 129 b Rn. 1; Fischer, StGB, § 129 b Rn. 1 f.

9 Ebenso Krauß, in: LK, § 129 b Rn. 6.

10 Siehe hierzu die Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen BT-Drs. 17/8994; BT-Drs. 17/12946; BT-Drs. 18/759.

11 Siehe hierzu die Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen BT-Drs. 16/49; BT-Drs. 16/4007; BT-Drs. 16/5696; BT-Drs. 16/10045.

12 Im Jahr 2012 führten die 45 Ermittlungsverfahren nur zu 2 Verurteilungen, vgl. die Tabelle 3.1 der vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 10 (Rechtspflege) als Reihe 3 herausgegebenen Strafverfolgungsstatistik für 2012; nach Auffassung von Schäfer, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), MüKo-StGB, § 129 b Rn. 4, spricht dies eher für eine geringe kriminalpolitische Bedeutung der Norm.

13 Siehe zu dem Problem Krauß, in: LK, § 129 b Rn. 7.

14 Gleß, NStZ 2000, 57.

15 Siehe für einen Überblick zu den verschiedenen Instrumenten Gleß, in: Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 16 Rn. 19 ff; Eingehend zudem unten 3. Kapitel B).

16 Siehe zum Begriff der reaktiven Rechtshilfe Krüßmann, in: Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 18 Rn. 5.

17 Vgl. hierzu Kindhäuser, LPK-StGB, § 129 b Rn. 3; für eine andere Einschätzung Krauß, in: LK, § 129 b Rn. 7.

18 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage BT-Drs. 18/759.

19 Siehe etwa zur Auskunftsbereitschaft Pakistans die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage BT-Drs. 17/13381; Krauß, in: LK, § 129 b Rn. 7.

20 Valerius, GA 2011, 696 (705); Zöller, Terrorismusstrafrecht, S. 341 f.

21 Vgl. BGH NStZ 1999, 634; Krauß, in: LK, § 129 b Rn. 7.

22 Rebmann, NStZ 1986, 289 (291) wies schon früh auf die Problematik unzureichender Ermittlungsmöglichkeiten vor Ort hin.

23 Vgl. nur Zöller, JZ 2007, 763 (770 f.); Soiné, NStZ 2007, 247.

24 Heine, in: Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Vogler, S. 69; Spriegel/Wiese, wistra 2000, 409.

25 Siehe für die Schweiz Art 3 Abs. 3 IRSG, wonach einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen wird, wenn „(…) Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint (…)“.

26 Heine, in: Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Vogler, S. 79; Siehe für Liechtenstein Hackner, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 24. Kapitel Rn. 171 ff.; Liechtenstein hat 2009 zwar ein Abkommen mit der BRD über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch in Steuersachen geschlossen, welches jedoch in der Folge wieder erheblich eingeschränkt wurde, siehe hierzu einen Bericht der SZ abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/geld/datenklau-liechtenstein-hoehlt-steuerabkommen-aus-1.360 (letzter Abruf: 26.03. 2014).

Details

Pages
XXI, 315
Publication Year
2016
ISBN (PDF)
9783653071412
ISBN (MOBI)
9783653955767
ISBN (ePUB)
9783653955774
ISBN (Softcover)
9783631679227
DOI
10.3726/978-3-653-07141-2
Language
German
Publication date
2016 (August)
Published
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2016. XXI, 315 S.

Biographical notes

Carsten Bormann (Author)

Carsten Bormann studierte Rechtswissenschaften in Bonn und Oxford. Er ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Strafrecht der Universität Bonn.

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Title: Transnationale Informationsgewinnung durch Nachrichtendienste und Polizei